业主指定分包模式合同效力分析及相关风险防范
 

　　文章来源 | JF方法

　　作者 | 董倩
 

　　在建筑行业市场中普遍存在指定分包的现象，即建设单位通常将应当发包给承包单位的部分建设工程指定给第三方分包单位去实施。该种分包模式打破了正常分包模式下的利益平衡。最为常见的指定分包范围为专业性较强的项目，直接影响建筑物的使用功能、建筑风格和形象、建筑品质和水准的项目和设备采购等方面。主要特征为：(1)指定第三方分包单位由建设单位选定，并直接确定施工范围、计价方式、工程价款、工程结算等主要内容;(2)指定第三方分包单位的施工范围包括在总包合同内，通常为暂估价工程;(3)指定第三方分包单位与建设单位不直接签订分包合同，而是与总包单位签订合同，建立合同法律关系。

　　我国对于指定分包的适用具有较大的争议。一方面，指定分包模式的合法性存在争议，虽然相关法律规定不允许指定分包，但是又没有将指定分包认定为违法分包，故导致司法实践中出现指定分包情形时，没有相应的处罚措施;另一方面，如果允许指定分包行为存在，那么应以何种方式存在?指定分包、建设单位、施工单位的权利义务又应该如何界定?实际实施过程中又存在何种风险?

　　本文结合现行法律、法规及相关司法案例，对指定分包模式、指定分包合同效力、风险和合规方式等进行分析，就指定分包签、履约过程中的重点关注事项进行讨论，对实务中常见的问题进行提示，以期为施工企业在处理及应对指定分包模式下的相关风险提供思路及建议。

　　一　指定分包模式的相关规定

　　(一) 立法现状

　　《中华人民共和国建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”建设单位不得指定材料供应商，对指定分包并未作出禁止性规定。

　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

　　《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市〔2011〕86号)规定：“(四)禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。”

　　2019年《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条违法发包的情形中，删除了2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条第七款“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的规定，新办法不再将第五条第七款约定的指定分包行为认定为违法发包行为并进行查处。可以看出，部门规章似乎也在逐渐认可指定分包行为的效力，行政主管部门对待指定分包模式的立场也在转变。

　　在现有的法律、行政法规层级体系中，尚未有对指定分包行为的法律规制。但从行业主管部门角度看，指定分包行为游离于是非法律之间，属于行政监管范畴。

　　(二) 司法实务中指定分包

　　指定分包工程在合同中属于暂估价。根据《工程量清单计价规范》9.9.4条：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：(1)除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价)中。(2)承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。”

　　结合上述规定可以反映出，指定分包工程中主要内容的决定权掌握在业主手中。在实际操作过程中，包括但不限于施工范围、计价方式、工程款的支付、工程的结算等主要内容，都是由业主与指定分包单位协商确定的，施工单位仅与指定分包单位签订合同，在施工过程中协助配合指定分包方完成相应专业的施工，从中收取一定比例的总包服务费。

　　二   司法实践中对待指定分包

　　合同效力的态度

　　根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”而上述《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于部门规章，指定分包行为虽然违反部门规章，并不属于《民法典》第一百五十三条规定的认定民事法律行为无效的情形，故而有效。但指定分包因违反部门规章及地方性法规，存在被行政处罚的风险。

　　案例1：中国江苏某集团有限公司、中国江苏某集团有限公司无锡工程分公司与某电气技术有限公司装饰装修合同纠纷申请再审民事裁定书

　　【基本案情】

　　2011年9月22日，中国江苏某集团有限公司(以下简称“中江公司”)与山田某有限公司(以下简称“山田公司”)签订《建筑装饰工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定：中江公司承包施工南京市某区盘古亚泰广场的改造装修工程。《施工合同》约定的6510万元工程款中包括电气公司施工的机电工程报价3410万元，即3100万元机电工程款和10%的管理费。中江公司签订上述合同后，经山田公司同意，2011年11月10日，中江无锡分公司与电气公司签订《建设工程施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)，约定将上述盘古亚泰广场的改造装修工程中机电安装工程分包给电气公司。分包合同中，对于机电工程的报价也为3100万元。《分包合同》通用条款部分合同价款及调整19.2约定，本合同为固定总价合同，分包为业主指定分包，故本总价以业主最终确认为准变更为业主认可的对原有总价范围的调整。

　　合同签订后，电气公司依约组织进行了施工，涉案工程结束后，双方并未组织竣工验收。盘谷亚泰广场于2012年3月22日由山田公司投入经营使用。因双方对涉案工程造价未能协商一致，诉至法院。

　　【裁判观点】

　　法院认为，探究双方当事人对工程价款结算方式的合意，需要解释电气公司与中江无锡分公司签订的《分包合同》中有关工程价款结算方式的约定内容。中江无锡分公司提供的《分包合同》专用条款约定，本合同为固定总价合同，变更为业主认可的对原有总价的调整，分包人完成合同价的变更和调整，承包人没有理由阻止经业主确认的分包人的合同变更和调整。协议书部分约定，合同总额为暂定价3100万元;通用条款部分合同价款及调整19.2约定，本合同为固定总价合同，分包为业主指定分包，故本总价以业主最终确认为准变更为业主认可的对原有总价范围的调整;中江公司与山田公司签订的《施工合同》约定，合同总价6510万元，本合同价款采用固定价款，施工设计完成后，双方将就合同金额再次协商，决定最终合同价。中江公司与山田公司签订的《补充协议》约定，确认在原工程总价款6510万元的基础上，因工程量增加而协商增加工程款2100万元。上述约定的文义为，电气公司与中江无锡分公司就工程价款结算方式约定为相对固定总价，即在3100万元基础上，电气公司应当按照业主山田公司指令调整和变更合同履行，进而完成合同价的变更与调整。再审申请人未提交证据证明电气公司经山田公司确认工程量具有增或减情形下，二审判决认定案涉工程造价按照《分包合同》约定的3100万元原价计算，适用法律并无不妥。

　　【裁判结果】

　　法院判决驳回中国江苏某集团有限公司、中国江苏某集团有限公司无锡工程分公司的再审申请。

　　【律师分析】

　　本案分包方式为业主指定分包，虽然业主与总包方的《施工合同》和总包方与分包方的《分包合同》，均对于结算方式的记载为暂定价或者固定总价存有矛盾，但法院仍根据证据及履行情况认定按照固定总价计算分包合同工程价款，并依据《分包合同》中双方的约定进行评判，从未否定指定分包行为及指定分包合同的效力。

　　三　指定分包模式下的常见风险问题

　　(一)发包人指定分包单位，且分包合同实质内容由发包人确定的情况下，发包人对于分包单位工期延误存在过错，应承担工期延误的责任

　　案例2：中国核工业某有限公司、南京某文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

　　【基本案情】

　　南京某研发大楼于2011年4月1日取得国有出让土地使用权证，用途为科教用地，土地使用权人为南京某文化传播有限公司、投资咨询公司、通讯服务公司、通信设备公司。2012年4月10日，南京某文化传播有限公司(甲方)、马黎平和沈敏(乙方)、中国核工业某有限公司(丙方)签订合作协议，甲乙丙三方约定，本项目由丙方以EPC工程总承包(设计、采购、施工)模式承包。

　　2012年8月8日，南京某文化传播有限公司、投资咨询公司、通信服务公司、通讯设备公司(甲方)与中国核工业某有限公司(乙方)签订总承包合同，约定工程名称为南京某研发大楼工程。其中甲方指定专业分包内容主要为：桩基、基坑支护、消防、智能化幕墙、钢结构、景观、电梯、空调、变配电、公共部分装修装饰等，乙方按照甲方书面确认的合同内容与相关单位签订分包合同，指定专业分包单位由乙方在施工过程中进行直接管理。后期双方因工期延误责任如何结算等问题经协商不成后形成本案诉讼。

　　【裁判观点】

　　法院认为，关于案涉工程延误期间责任分配问题。根据各方当事人一审举证情况，案涉工程工期延误事由包括当地政府要求停工;中国核工业某有限公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题，影响工期;南京某文化传播有限公司设计变更导致工程量增加，因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延;2016年1月28日工程联系单反映的变配电、幕墙、公告部位装修、水电安装施工滞后问题。

　　南京某文化传播有限公司发给中国核工业某有限公司的十五份指定专业分包函、2016年1月28日工程联系单、2017年2月20日工地例会会议纪要，可以证明虽然中国核工业某有限公司系EPC工程总承包人，但中国核工业某有限公司直接施工内容仅为土方开挖、地下室及地上楼面，地下室及地上楼面混凝土浇筑南京某文化传播有限公司指定专业分包单位施工。从南京某文化传播有限公司给中国核工业某有限公司的指定专业分包函内容看，南京某文化传播有限公司不仅指定分包人，还就分包工程内容、合同价款、工期、质量等明确具体要求。由于案涉专业分包单位系由南京某文化传播有限公司指定，虽然中国核工业某有限公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由南京某文化传播有限公司确定，故一审法院认定南京某文化传播有限公司对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定中国核工业某有限公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，南京某文化传播有限公司承担剩余40%的责任，并无不当，本院予以维持。

　　【裁判结果】

　　法院判决驳回上诉，维持原判。

　　(二)总承包人可否因指定分包单位系由建设单位指定而免除工程质量承担责任

　　案例3：黑龙江某房地产开发有限公司与黑龙江某建工有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　【基本案情】

　　2010年8月14日，黑龙江某房地产开发有限公司将双鸭山市某大街地下商业街工程发包给黑龙江某建工有限责任公司并签订了《建设工程施工合同》。工程内容为：土建、水暖、电气、消防、通风工程(不包括墙、天棚、柱及地面找平抹灰层等装饰工程，不包括设备)。黑龙江某建工有限责任公司与黑龙江某房地产开发有限公司签订完《建设工程施工合同》3天后，2010年8月17日，黑龙江某建工有限责任公司与奥森公司签订合同书，即将防水工程分包给奥森公司。奥森公司施工时，按照转包合同约定，将原审设计内防水施工变为外防水施工。该工程于2011年11月7日竣工验收，交付给黑龙江某房地产开发有限公司使用。

　　黑龙江某房地产开发有限公司在使用过程中，该工程渗漏情况严重。黑龙江某房地产开发有限公司曾多次通知黑龙江某建工有限责任公司维修，但黑龙江某建工有限责任公司维修后，仍没有解决渗漏问题。同时因渗漏问题，产生工程重新修复费用及地下商业街户业主损失，故诉至法院要求黑龙江某建工有限责任公司承担。

　　【裁判观点】

　　关于工程质量责任问题。双鸭山市新兴大街人防商业街地下工程存在质量问题事实客观存在，双方当事人对工程出现质量责任及修复费用数额争议较大，并分别提供了专业机构出具的鉴定意见予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，黑龙江某房地产开发有限公司举示的力得尔公司出具的鉴定意见书，系诉前黑龙江某房地产开发有限公司单方委托。威龙公司出具的鉴定意见书是诉讼过程中，经双方当事人一致认可，由原审法院依照法定程序摇号确定的鉴定机构，双方当事人均参与了全部鉴定过程，分别提交了鉴定材料，该鉴定意见书程序合法，依据充分，从证据高度盖然性角度分析，威龙公司出具的鉴定意见书应作为认定本案事实的依据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构件和设备进行检验，不合格的不得使用”。本案中，黑龙江某建工有限责任公司作为承包人，擅自将防水工程违法分包给案外人奥森公司施工。虽黑龙江某建工有限责任公司主张奥森公司系黑龙江某房地产开发有限公司指定分包单位，并未提交充分有效的证据证明，故本院不予认定。奥森公司在施工中未能严格执行设计将内防水改为外防水，且未按《地下工程防水技术规范》的要求进行施工，导致防水工程出现质量问题，黑龙江某建工有限责任公司作为总承包单位应承担修复费用。关于黑龙江某房地产开发有限公司对工程出现的质量问题是否存在过错，应否承担相应责任的问题。黑威龙技鉴字(2013)第052号鉴定意见书认定，黑龙江某房地产开发有限公司未经设计单位同意，擅自改变防水设计，增加施工难度且对施工要求交待不清，据此，原审法院认定黑龙江某房地产开发有限公司对工程出现质量问题亦存在一定过错，认定天基公司自行承担部分修复费用，适用法律并无不当，本院予以维持。

　　【裁判结果】

　　法院判决黑龙江某房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还黑龙江某建工有限责任公司部分防水保证金、质保金及逾期付款违约金;双鸭山市新兴大街人防工程屋面、墙面、地面渗水处由黑龙江某房地产开发有限公司自行修复。

　　【律师分析】

　　在指定分包的模式，尤其是仅有总承包方与分包单位两方单独签署《分包合同》的情况下，建设单位不作为合同相对方。在实践过程中，总承包方举证证明指定分包商是由建设单位的意思表示选定的，难度较大。若无法证明，则总承包人通常参照案例3需要承担工程质量责任。

　　案例4：四川某置业有限公司与江苏某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

　　【基本案情】

　　2009年12月，江苏某建设集团有限公司(承包人、乙方)与四川某置业有限公司(发包人、甲方)签订《建设工程施工合同》、《协议书》、《都江逸家工程施工总包合同(补充协议)》。其中，《协议书》主要约定：工程名称为都江逸家。工程内容为施工图范围内的建筑、结构、装修、安装和市政工程。建筑规模58189平方米;工程承包范围为施工图(森信置业分包工程除外)的建筑、结构、初装、水电安装工程等。2011年12月30日，四川某置业有限公司、江苏某建设集团有限公司、监理单位、勘察单位、设计单位五家主体共同对案涉工程办理了竣工验收合格手续，都江堰市建设局对案涉工程进行了备案。经过排查，发现该项目存在的主要问题以及购房业主反映比较集中的问题即外墙渗水，双方当事人对案涉工程出现的质量问题应否承担相应责任，承担责任的范围存在争议，诉至法院。

　　【裁判观点】

　　案涉工程虽经竣工验收合格，但购房者反映存在质量问题，经都江堰市建筑工程质量监督站进行质量问题“摸排”分析、四川省建筑工程质量检测中心进行司法鉴定，均认定案涉工程存在施工等质量问题。四川某置业有限公司、江苏某建设集团有限公司二审中对案涉工程存在质量问题亦无争议，争议的主要问题是各自应否承担相应责任及其范围。对此，法院认为从双方签订的《都江逸家工程施工总包合同(补充协议)》约定内容看，案涉工程的土石方挖填工程、喷锚支护、降水工程、入户门、车库门、通风、排烟工程、消防工程、燃气工程、弱电工程、采暖工程(不含采暖管道敷设)等均属于四川某置业有限公司分包工程，不属于江苏某建设集团有限公司承包范围，但江苏某建设集团有限公司负有对四川某置业有限公司发包的单项工程进行总包管理和服务的义务，四川某置业有限公司并因此需要向江苏某建设集团有限公司支付分包工程造价2%的施工管理费和配合费。四川某置业有限公司虽主张其未分包合同约定由其分包的工程，但未提供相应证据证实其与江苏某建设集团有限公司达成协议变更了原约定内容或者该分包工程实际上系由江苏某建设集团有限公司施工或分包，其主张不予采纳，应当认定合同约定由四川某置业有限公司分包的工程系四川某置业有限公司分包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：...(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”的规定，对四川某置业有限公司分包的工程导致的质量缺陷，四川某置业有限公司应当承担主要责任，江苏某建设集团有限公司对四川某置业有限公司分包的工程负有总包管理的合同义务，对其质量缺陷也应承担相应过错责任。江苏某建设集团有限公司上诉主张对四川某置业有限公司分包的工程导致的质量缺陷不承担责任的理由不能成立。

　　【裁判结果】

　　驳回四川某置业有限公司上诉，维持原判。判定江苏某建设集团有限公司对案涉工程质量缺陷承担70%的责任，四川某置业有限公司对案涉工程质量缺陷承担30%的责任。

　　【律师分析】

　　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，指定分包工程所造成的工程质量责任，由发包方和总承包方按照双方的过错程度承担对应的工程质量责任。在司法实践过程中，总承包人是否承担责任时，会综合考虑对于自身权利义务作出的妥适安排，并同时考虑指定分包的事实是否真实存在以及总承包人是否负有管理义务，是否履行管理义务，综合双方履约情况及过错大小，承担工程质量责任。

　　(三)基于指定分包合同的相对性，法院一般支持总承包人承担向指定分包人的付款义务责任后，再根据总包合同向建设单位主张款项

　　案例5：江西某建设工程集团公司、安徽某装饰工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　【基本案情】

　　江西某建设工程集团公司中标承建怀远县人民医院病房大楼工程，与怀远某人民医院签订《建设工程施工合同》，后又就病房大楼装饰工程部分与安徽某装饰工程公司签订《装饰工程施工合同》。

　　【裁判观点】

　　关于江西某建设工程集团公司申请再审称怀远县人民医院将装饰工程另行发包给安徽某装饰工程公司，江西某建设工程集团公司已经按照怀远县人民医院的指示，将全部工程款转付给安徽某装饰工程公司，并不欠付工程款的理由。经查，怀远县人民医院虽然是病房大楼全部工程的发包人，但在江西某建设工程集团公司与安徽某装饰工程公司签订的《装饰工程施工合同》中并非合同当事人。施工过程中，进度款由江西某建设工程集团公司接受，再支付给安徽某装饰工程公司，符合合同中关于工程款支付的约定，且本案中认定的工程款已经按照合同约定扣除13%管理费。此外，侯建伟出具的《关于怀远县人民医院病房大楼装饰工程承包、施工说明》既未加盖公章，也无法确认签名真实性，且无其他证据印证，原审未予采信并无不当。

　　该案中，承包人江西某建设工程集团公司履行了支付工程款的义务、并在工程款中扣除了合同约定的管理费，且并无证据证明案涉工程系建设单位怀远县人民医院指定分包或另行发包，因此应当承担付款责任。

　　【裁判结果】

　　驳回江西嘉业建设工程集团公司的再审申请。

　　案例6：安徽某建工集团有限公司、天长市某置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

　　【基本案情】

　　2015年8月15日天长市某置业有限公司与安徽某建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天长市某置业有限公司将天长市红声家居生活广场工程发包给安徽某建工集团有限公司承建。

　　2015年，天长市某置业有限公司与安徽某建工集团有限公司签订《项目合作协议书》一份，约定天长红声家具广场工程由安徽某建工集团有限公司总承包，由天长市某置业有限公司选择工程实际承包人和指定分包商，但必须服从安徽某建工集团有限公司的相关管理制度，安徽某建工集团有限公司收取工程技术服务费，作为发放现场工程管理人员的工资、福利和公司管理费用等。

　　2016年7月28日，安徽某建工集团有限公司与翔博公司签订《天长市红声家具广场外立面装饰工程施工承包合同》一份，左某作为翔博公司的委托代理人在合同上签字，该合同约定安徽某建工集团有限公司将天长市红声家居广场外立面装饰工程发包给翔博公司承建。2017年1月，案涉工程经竣工验收合格。此后，双方因工程款支付产生纠纷，左某提起诉讼。

　　【裁判观点】

　　天长市某置业有限公司作为案涉工程的发包方，将天长市红声家居生活广场工程发包给安徽某建工集团有限公司承建后，又与安徽某建工集团有限公司另行签订《项目合作协议书》约定，天长红声家具广场公司由安徽某建工集团有限公司总承包，由天长市某置业有限公司选择工程实际承包人和指定分包商。案涉工程的承包人翔博公司是天长市某置业有限公司指定分包人，翔博公司与安徽某建工集团有限公司签订的《天长市红声家具广场外立面装饰工程施工承包合同》是经天长市某置业有限公司认可的。根据《项目合作协议书》约定，天长市某置业有限公司应承担其指定分包人与安徽某建工集团有限公司之间就案涉工程的给付责任，因此，天长市某置业有限公司对分包人承担责任的范围即为安徽某建工集团有限公司应承担的责任范围。现因天长市某置业有限公司未足额支付工程款，导致安徽某建工集团有限公司迟延付款，额外承担鉴定费用及逾期利息，故天长市某置业有限公司欠付工程款的范围即为安徽某建工集团有限公司支付案涉款项的范围，天长市某置业有限公司在欠付工程款范围内与安徽某建工集团有限公司承担连带清偿责任。

　　【裁判结果】

　　驳回上诉，维持原判。

　　【律师分析】

　　指定分包合同通常是总承包方和分包单位之间直接签署的，基于指定分包合同的相对性，法院一般支持总承包人承担向指定分包人的付款义务责任后，再根据总包合同向建设单位主张款项。在总承包人有证据证明案涉工程系建设单位指定分包或案涉施工协议为建设单位、承包人及分包人三方签署的情形下，法院可能根据案例6判决建设单位与承包人承担连带责任。

　　四　业主指定分包的风控建议

　　指定分包模式下，业主与指定分包人往往存在某种密切关系，实际上处于强势地位，总承包人合同权利也完全弱化，很难对指定分包人进行有效约束和管控，为了避免指定分包工程在履约过程中出现争议，建议通过以下几个方面进行风险防控。

　　(一)积极参加指定分包单位的选择

　　总承包方要对指定分包单位进行管理与协调，对指定分包工程的质量、工期等方面负责，所以总承包商在业主选择指定分包单位时应当积极的参与。业主确定指定分包单位后，总承包方应审核指定分包单位相关资质，若建设单位资信良好，那么指定分包单位的工程款支付有保障，只要指定分包工程质量合格，施工单位就可以获得一笔管理费，增加自身的营业收入。此时，施工单位可以将指定分包工程纳入到施工合同范围。

　　对于履约能力不足、资信较差或者没有承接相应工程的资质的分包人，也就意味着对于指定分包的工程款支付也就没有保障。若在施工过程中建设单位资金链断裂甚至破产，就会导致由施工单位向指定分包单位支付工程款。所以要明确拒绝业主的违法行为，否则对于总承包人来说后患无穷;同时可以建议业主依法采取平行分包模式进行发包或者在招标阶段就将分包商在招标文件中确定下来以减轻己方风险。

　　(二)保留业主指定分包的证明

　　在指定分包模式中，若指定分包出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约情形时，要对分包单位真正尽到管理监督的责任，并留存相应的证据。应当尽可能完整的留存业主指定分包的证据或者当事人之间对指定分包的责任划分相关证据。施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，收集并固定与指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证。例如，投标过程中业主对分包人的指示、中标后通过各种会议、书面协议、口头指令等方式形成的书面资料、录音录像、电子数据等证据。上述资料属于业主违法行为的证据，既可以作为纠纷发生后总承包人进行谈判的筹码，又可成为诉讼仲裁中总承包人进行事实否认与责任抗辩(如转包、违法分包)的有利证据。

　　(三)注重指定分包合同的谈判、签订工作

　　当业主与指定分包单位进行谈判时，通常会为了降低价格等原因在分包合同条款等细节问题上做出让步，而这种做法很可能造成与总承包合同规定的偏差，从而造成总承包方与指定分包单位签订了一系列“不平等条约”。故总承包方在签订指定分包合同之前有必要对一些细节问题进行澄清。应当做好合同谈判及签约，对于合同中一些重要的权利义务划分要据理力争，为后续顺利管控分包商创造合同条件。

　　1.建议工程款支付方式上的增加“背靠背条款”

　　例如，“施工单位只有在收到业主或雇主支付的指定分包工程款时，施工单位才负有转付工程款义务。否则，施工单位不负有支付工程款的义务。”

　　2.建议逾期支付工程款索赔条款上增加业主方的责任

　　例如，“因业主或雇主原因致使施工单位无法按照合同约定支付工程款的，指定分包单位承诺：由此造成的损失，在业主或雇主欠付工程进度款的范围内，分包方同意只向业主或雇主索赔，与施工单位无关。”

　　3.建议增加履约过程中材料审核流程

　　例如，“施工单位指定分包方提交的任何文件上签名时，仅表示收到该文件并非对文件内容的确认，不作为结算以及过程付款的依据。若该文件为签证或任何与合同价款、工期、工程范围相关，那么签证无论所涉金额大小、或涉工期调整的、或引起工程范围扩大或缩小的、或工程质量标准的提高或降低的工程签证，除应以合同约定的总包方人员签字外，还须经业主或雇主盖章后，方为有效签证，否则不作为结算依据。”

　　4.关于工期的约定必须与主合同的工期要求保持一致

　　如果指定分包合同不能满足主合同的开工及竣工要求，承包商在签约前必须得到业主的书面确认对主合同的工期延长。
 

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